合同定金和违约金的选择

一、合同定金

定金，指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定。由当事人一方在合同订立时，或订立后，履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱。

《担保法》第八十九条的规定“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。

《合同法》第一百一十五条规定“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向另一方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”

因此，可以理解定金具有双重属性，既是一种担保形式，又可作为一种违约责任形式。

二、合同违约金

违约金是指合同当事人约定的一方违约时根据违约情况向对方当事人支付的一定数额的货币。违约金分为补偿性违约金与惩罚性违约金，补偿性违约金以实际损害为前提，并且违约金数额与实际所受损失相同，惩罚性违约金不必证明有实际损害发生，可与旨在恢复受害人所受的损失的损害赔偿方式并用。
   根据《民法通则》第一百一十二条规定，当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受的损失。《合同法》第一百一十四条也规定，当事人既可约定一定数额违约金，也可约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。违约金相对于实际损失过低或过高，当事人都可要求人民法院予以增加或减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金以后，还应当履行债务。

三、合同定金和违约金的选择

《合同法》第一百一十六条规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”。

当事人既约定违约金，又约定了定金的，一方违反约定时，对方只能选择适用违约金条款或定金条款，择一主张，而不能同时并用。

根据定金罚则，给付定金一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金一方不履行债务的，应当双倍返还定金。这在很大程度上会促使当事人信守承诺，认真履行合同，定金因此起到了较好的担保效果。同时，违约方丧失定金或双倍返还定金无疑是其违约后所承担的法律后果，因此，定金可以说是一种变相的违约金形式。

《合同法》规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方只能选择适用违约金条款或定金条款，理由即在于此。但《合同法》的定金制度并未与实际损失相联系，在实践中如果损失高于或过分低于"定金罚则"时，是否类推适用违约金增减规则，不得而知，有待司法作出解释。

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