案情简介：第三人履行了合同的部分义务，是否属于合同转让

1999年5月至1999年9月，B公司下属西安分公司（乙方）和A公司（甲方）签订三份建设工程施工合同，合同约定A公司作为建设单位将“油厂浸出车间厂房”的施工、“油厂浸出车间外辅助设施”的施工及“油厂筒仓系统工程”的施工发包给B公司下属西安分公司，乙方现场总代表为石某、吴某和刘某，甲方现场总代表为侯某。双方在合同中就工程期限、工程价款的决算方式也明确约定：甲方应当于1999年12月底向乙方支付工程总造价的30％，2000年6月底支付工程总造价的40％，2000年底支付工程总造价的25％，剩余5％作为质保金，待保修期满无质量问题后付清。如甲方没有履行付款义务，应当承担违约责任，包括支付因其违约导致乙方增加的经济支出和从应支付之日起计算的利息。合同签订后，B公司进场开始施工，并于1999年底施工完毕。随后，B公司施工建设的工程和安装的设备由A公司交付南风油脂使用，2001年1月15日，B公司将工程资料清单（包括施工图、变更签证单等）和单方编制的四份决算交付甲方现场总代表侯宇红，2001年6月，南风油脂对B公司提供的决算进行了审计，确认工程造价合计为4 806765．91元。

法院判决：没有发生合同转让

合同转让是指当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人。根据该规定，合同转让应以全面取得对方当事人的同意为前提条件，而这里的“同意”，应当是一种法律行为，即一方提出合同转让的要约，对方予以承诺时，才构成“同意”，同时承诺应当是以明示的方式作出。而第三人代替履行是指当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或履行债务不符合合同约定，债务人应当向债权人承担违约责任。两者最大的区别是：前者中第三人取代债务人的合同地位而成为合同当事人，替代原当事人享受合同权利、承担合同义务；而后者中第三人只是履行主体而不是合同的当事人，原当事人并没有退出合同关系。在本案中，南风油脂成立后，向B公司支付了工程款、实际使用了B公司建设的工程和安装的设备并且对B公司提交的决算参与了工程决算审计，但南风油脂的上述行为只能表明其作为A公司履行合同的辅助人，参与了合同的实际履行，并不能以此就认定为出现了合同转让的情形，所以本案施工合同在实际的履行过程中并没有发生合同转让，A公司以此为由所做抗辩不能成立。

律师说法：是否构成代理关系

合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，其不同于其他民事法律关系的重要特点在于合同关系的相对性，即合同关系只能发生在特定的合同当事人之间。合同的订约主体是指实际订立合同的人，既可以是合同当事人，也可以是合同当事人的代理人，而合同主体是合同关系的当事人，是实际享受合同权利并承担合同义务的人，即债权人和债务人。债权人有权要求债务人根据法律规定和合同约定履行义务，债务人则负有相应的履行义务。本案B公司与A公司经过充分协商，签订了施工合同，该合同系双方真实意思的表示，内容亦合法，依法应当属于有效合同，对双方产生法律约束力。而构成代理行为必须要符合代理人是以被代理人的名义进行代理活动的特征，A公司以自己的名义与B公司签订施工合同，显然不符合代理行为的上述基本特征，所以A公司以此为由认为其不是合同主体的理由不能成立。

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